Etiqueta: Àlex Tisminetzky

Àlex Tisminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT

Des de l’aplicació de l’estat d’alarma, decretat pel Real Decret 463/2020, de 14 de març pel Covid_19, s’han generat molts dubte als centres de treball i en el món sindical sobre qui es considera treballador/a especialment sensible a efectes del coronavirus, i quines mesures preventives se li apliquen. I en l’actual conjuntura de desescalada en la que ens trobem, ens arribem molts dubtes sobre com s’ha de realitzar l’inici del retorn a la feina o als centres de treball d’aquestes persones, i quines són les obligacions preventives de l’empresa. Contestem els dubtes més freqüents en aquest document

Què és un treballador especialment sensible a afectes del coronavirus?

Els treballadors/es especialment sensibles a afectes del coronavirus estan determinats al «procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2», editat pel govern de l’Estat, i amb la darrera actualització del qual és del passat 22 de maig, i que, amb diferents nivells de risc segons la patologia i de si la patologia està descompansada o controlada, són (segons l’«anexo IV. Guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en el ámbito sanitario y sociosanitario»):

• Enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión
• Personas con diabetes.
• Enfermedad hepática crónica.
• Enfermedad pulmonar crónica.
• Enfermedad renal crónica.
• Inmunodeficiencia.
• Cáncer en fase de tratamiento activo.
• Embarazo.
• Mayores de 60 años.

El treballador/a que pateixi alguna d’aquestes patologies o situacions, ho ha de comunicar al servei mèdic del Servei de Prevenció de l’empresa, que ha d’elaborar un informe deixant constància de si el treballador ha de ser considerat especialment sensible a efectes del coronavirus i si hi ha possibilitat d’adaptació del seu lloc de treball on no hi hagi exposició al virus.

Si no hi ha possibilitat de canvi o d’adequació del lloc de treball sense risc, aquest informe del Servei de Prevenció de l’empresa haurà de ser aportat al metge d’atenció primària, que en cada cas concret haurà de valorar si declarar al treballador en situació d’Incapacitat Temporal, i si l’inclou dins la nova baixa «excepcional», establerta pel Real Decret Llei 6/2020, que és de contingència comuna (no es considera derivada de la feina), però que a únics efectes de la prestació, es calcula com si fos derivada d’accident de treball, i per tant es cobra la prestació des del primer dia del 75% de la darrera base de cotització.

El seguiment d’aquesta baixa «excepcional» del treballador especialment sensible ho serà per part del metge d’atenció primària.

Pot l’empresa conèixer les patologies dels treballadors/es de risc?

L’empresa única i exclusivament pot tenir comunicació per part del Servei de Prevenció de que un treballador/a és considerat especialment sensible, però en cap cas pot tenir dades de quina concreta malaltia pateix de les considerades de risc, ni molt menys tenir dades mèdiques d’altres patologies que pugui patir la persona.

Només el el personal sanitari del Servei de Prevenció de l’empresa pot tenir accés als informes mèdics personals del treballador/a, comunicant a l’empresa únicament si el treballador és especialment sensible i la possibilitat o no d’adequació o canvi de lloc de treball.

L’accés de l’empresa a les dades personals mèdiques dels treballadors seria il·legal, i atemptaria contra el dret a la intimitat del treballador/a i al dret a la confidencialitat de les dades mèdiques, establert, entre d’altres, a l’article 22.4 LPRL («El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador»).

Alhora, hem de recordar que el tractament de les dades mèdiques està fortament regulat per la normativa de protecció de dades, normativa que en cap cas ha estat derogada.

És obligatòria la vigilància en la salut dels treballadors/es de risc?

El principi general és que la vigilància en la salut només es pot realitzar si hi ha consentiment exprés del treballador (art. 22.1 LPRL), però aquest mateix article n’exceptua «los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa».

El Tribunal Suprem ha tingut oportunitat fa poc d’interpretar aquest article, a la darrera sentència de 07/03/2018 (Nº de Recurso: 42/2017, Nº de Resolución: 259/2018, Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER), que va entendre legal la obligatorietat dels reconeixements mèdics dels vigilants de seguretat, argumentant que «la vigilancia de la salud es, en los supuestos aquí examinados, tanto desde la perspectiva de derecho del trabajador como de la obligación empresarial, un instrumento al servicio de la prevención de los riesgos laborales que, según los casos, puede alcanzar una gran importancia y convertirse en un pilar básico sobre el que poder construir la actividad preventiva en la empresa» .

Per tant, la conclusió legal és que actualment la vigilància en la salut dels treballadors de risc podria ser considerada obligatòria per part de l’empresa, com a pas imprescindible per a poder portar a terme una activitat preventiva que no posi en risc ni al propi treballador/a, no als seus companys/es, ni a tercers.

Tenir més de 60 anys o estar embarassada són causa per declarar la persona especialment sensible?

Les persones de més de 60 anys i les dones embarassades es consideren de risc a efectes del coronavirus, i per tant, si el Servei de Prevenció de l’empresa no determina la possibilitat d’adequar o canviar el lloc sense risc d’exposició, haurien de ser declarades en situació de baixa excepcional, si així ho considera el metge de capçalera.

En tot cas, s’ha de tenir en compte que si aquests una persona que pertany a aquests col·lectius pateix altres patologies també considerades de risc, la baixa és molt més recomanable.

Qui pot decidir el retorn a la feina del treballador/a especialment sensible?

La decisió de donar l’alta de la Incapacitat Temporal «excepcional», establerta pel Real Decret Llei 6/2020, és facultat del metge d’atenció primària, que tindrà en compte els informes mèdics del treballador especialment sensible, i els informes del Servei de Prevenció de l’empresa referents a la possible adequació o canvi de treball a un espai sense risc.

Per tant, no és la empresa qui decideix l’alta de la baixa mèdica del treballador/a especialment sensible, sinó únicament el metge d’atenció primària, malgrat haurà de tenir en compte els informes del Servei de Prevenció sobre les possibilitats en cada moment d’adequar el lloc de treball per evitar el risc.

Quines obligacions preventives té l’empresa amb el retorn a la feina dels treballadors/es especialment sensibles?

Si el Servei de Prevenció ha determinat la possibilitat d’adequar el lloc de treball del treballador/a especialment sensible a un centre de treball sense risc, l’empresa haurà de garantir de forma eficaç i real que realment la reincorporació laboral es doni sense exposició al risc.

L’adequació del lloc de treball ha de ser establerta en informe específic del Servei de Prevenció respecte al cas concret de cada treballador, analitzant les seves particulars característiques i malalties, i actualitzant aquests informes a cada moment concret. No seria correcte uns informes «genèrics» d’adequació de lloc de treball a col·lectius sencers de treballadors, sense tenir en compte la realitat mèdica de cada un.

El «Pla Preventiu» de l’empresa haurà d’incloure totes les mesures preventives a aplicar al col·lectiu de treballadors especialment sensibles (mesures organitzatives i d’higiene personal i col·lectiva, EPIs, etc.), i en tot cas i especialment, es manté el criteri de donar prioritat al teletreball, sempre que es pugui dur a terme, intentant que la reincorporació presencial sigui el més tard possible.

Què poden fer els Delegats de Prevenció i Comitè d’Empresa?

La funció dels representants unitaris dels treballadors/es, especialment dels Delegats de Prevenció (com a específics en matèria preventiva) és fonamental per a garantir que no es posa en risc a persones especialment sensibles.

Inicialment, els Delegats de Prevenció han de sol·licitar a l’empresa còpia del «Protocol Preventiu» (que hauria d’haver estat negociat amb la representació dels treballadors) aplicat a l’empresa en matèria de prevenció del coronavirus, i en el que han d’estar inclosos de forma específica les possibles adequacions de lloc de treball de les persones treballadores que pateixen alguna de les patologies de risc, tenen més de 60 anys o estan embarassades. També és important controlar que mentre el Servei de Prevenció no emeti l’informe corresponent, els treballadors en risc no han de prestar els seus serveis en cap lloc de treball de risc.

Posteriorment, s’ha de fer un seguiment sindical de la derivació dels treballadors de risc al Servei de Prevenció de l’empresa, i dels mecanismes de coordinació entre el Servei de Prevenció i els metges d’atenció primària.

Si no s’està d’acord amb l’informe del Servei de Prevenció o de l’empresa, els Delegats de Prevenció han de fer constar la seva protesta en el Comitè de Seguretat i salut (CSS), i poden interposar denúncia a la Inspecció de Treball.

En tot cas, i durant tot el procés, els Delegats de Prevenció han de tenir accés a tota la informació en aquest àmbit que tingui alguna relació amb l’actuació preventiva de l’empresa (art. 18 LPRL), havent de rebre de l’empresa especialment informació actualitzada dels protocols i actuacions empresarials en aquest àmbit.

Per a més informació de textos citats a l’article:

• PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES FRENTE A LA EXPOSICIÓN AL SARS-CoV-2», editat pel govern de l’Estat, i la darrera actualització del qual és del passat 22 de maig: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos/PrevencionRRLL_COVID-19.pdf
• Real Decret 463/2020, de 14 de març, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692
• Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3434
• Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-24292

Àlex Tisminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT

La mort en un greu Accident de Treball el passat 9 de maig a Arenys de Mar d’una empleada de la llar ha fet reobrir a la premsa el debat sobre les condicions de salut laboral d’aquest col·lectiu. Aquest tràgic sinistre, ha intensificat el debat jurídic de si s’aplica la Llei de Prevenció de Riscos Laborals (LPRL, Llei 31/1995, de 8 de novembre) a les treballadores de la llar, un col·lectiu format pràcticament de forma unànime per dones, moltes vegades d’origen estranger, i masses vegades amb problemes de regularització.

Àmbit normatiu, la LPRL

La Llei 31/1995 va ser un pas molt important en les normes de prevenció de riscos, i pràcticament regula totes les obligacions empresarials en aquesta matèria, com el dret a una protecció eficaç del treballador (art. 14), els principis de l’actuació preventiva empresarial (art. 15), els equips de treball i mitjans de protecció (art. 17), el dret a informació i participació dels treballadors (art. 18), o la vigilància en la salut (art. 22), entre molts d’altres.

Però sorprenentment, la mateixa LPRL regula al seu article 3.4 que no serà d’aplicació «a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar», excloent de forma expressa a les treballadores de la llar de tots els drets i obligacions empresarials en matèria de salut laboral. La norma, substitueix tots els drets establerts a la LPRL per un breu i genèric redactat de que «el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene». Una sorprenent declaració d’intencions normativa sense cap concreció ni desenvolupament normatiu.

El Real Decret 1620/2011, que actualment regula aquest col·lectiu, també té un petit  apartat per les obligacions preventives de l’empresari, determinant que «el empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo cual adoptará medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico», però de forma increïble i sorprenent es determina que simplement «el incumplimiento grave de estas obligaciones será justa causa de dimisión del empleado», sense determinar o concretar sancions o recàrrecs en cas d’infracció empresarial.

Per tant, des del punt de vista de la normativa, sembla evident que el legislador ha volgut excloure a les empleades de la llar de la LPRL, i ha substituït per a aquest col·lectiu totes les obligacions empresarials en matèria preventiva per unes poques frases genèriques i inconcretes, malgrat també teòricament són d’obligat compliment.

La Llei 31/1995 va ser un pas molt important en les normes de prevenció de riscos, i pràcticament regula totes les obligacions empresarials en aquesta matèria, com el dret a una protecció eficaç del treballador (art. 14), els principis de l’actuació preventiva empresarial (art. 15), els equips de treball i mitjans de protecció (art. 17), el dret a informació i participació dels treballadors (art. 18), o la vigilància en la salut (art. 22), entre molts d’altres.

Però sorprenentment, la mateixa LPRL regula al seu art. 3.4 que no serà d’aplicació «a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar», excloent de forma expressa a les treballadores de la llar de tots els drets i obligacions empresarials en matèria de salut laboral. La norma, substitueix tots els drets de la LPRL per un lacònic i genèric redactat de que «el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene». Una sorprenent declaració d’intencions normativa sense cap concreció ni desenvolupament normatiu.

El Real Decret 1620/2011, que actualment regula aquest col·lectiu, també té un petit  apartat per les obligacions preventives de l’empresari, determinant que «el empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo cual adoptará medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico», però de forma increïble i sorprenent es determina que simplement «el incumplimiento grave de estas obligaciones será justa causa de dimisión del empleado», sense determinar o concretar sancions o recàrrecs en cas d’infracció empresarial.

Per tant, des del punt de vista de la normativa, sembla evident que el legislador ha volgut excloure a les empleades de la llar de la LPRL, i ha substituït per a aquest col·lectiu totes les obligacions empresarials en matèria preventiva per unes poques frases genèriques i inconcretes, malgrat també teòricament són d’obligat compliment.

Una història de discriminació

La història d’aquest col·lectiu de treballadores ha estat sempre marcada per la manca de drets i la discriminació respecte a la resta de treballadors, per considerar que la seva activitat restava a l’àmbit «privat», dins un habitatge privat, malgrat altres feines que es duen a terme en el mateix espai, com pintors o instal·ladors, no compten amb cap discriminació. Fins fa no gaire, la seva relació laboral es determinava jurídicament com a «civil», excloent-les directament del món i el dret laboral.

Aquesta situació es va mantenir al Real Decreto 1424/1985, que va crear el Règim Especial de Treballadores de la Llar, considerant per fi la seva realitat com a «laboral», però excloent-les de gran part dels drets que havien anat guanyant la resta de treballadors (sense prestació d’atur, amb sistemes propis de càlcul de jubilació, amb baixes a percebre des del 29^è dia…).

Un petit pas més de millora es va donar posteriorment amb el Real Decret 1620/2011, que actualment encara regula el sector, que les va fer passar del «Règim Especial» al «Sistema Especial dins el Règim General», guanyant alguns drets, com la baixa a percebre des del 4rt dia, la protecció de contingències professionals i la seva inclusió dins la formula de càlcul de la jubilació de la resta de treballadors (incloent la possibilitat de jubilació anticipada o la parcial).

“és evident que els que han redactat les actuals lleis han volgut excloure de forma radical, explícita i discriminatòria a les treballadores de la llar”

Però aquest «Sistema Especial» dins el Règim General manté encara a dia d’avui increïbles i indignants discriminacions per aquest col·lectiu. La més destacada sense dubte és el no tenir dret a percebre la prestació d’atur, que crea una desprotecció evident, però a més a més (i entre d’altres) es determina per llei l’acomiadament sense causa (per simple «desistiment» de l’empresari) o la inexistència del FOGASA.

Aquestes discriminacions, clarament de gènere i d’origen (per afectar a un col·lectiu format pràcticament tot ell per dones d’origen estranger) ha causat que actualment l’Estat espanyol no hagi signat el Conveni 189 de l’OIT (malgrat el govern espanyol porta anys prometent la seva signatura), que implicaria la inclusió amb tots els drets, i sense exclusions, de les empleades de la llar en les condicions de la resta de treballadors.

Conclusió

És evident que els que han redactat les actuals lleis han volgut excloure de forma radical, explícita i discriminatòria a les treballadores de la llar de la LPRL, sense cap causa que ho pugui justificar. No és una situació «natural» i «inevitable», doncs la simple signatura per part de l’Estat espanyol del Conveni 189 de la OIT ens equipararia a altre estats que l’han signat, i han igualat els drets laborals de les dones de a llar amb la de la resta de treballadors. I no és difícil deduir que, si l’aplicació de la LPRL ja és deficient en molts centres de treball catalans, i els drets de les empleades de la llar en matèria preventiva no estan ni tan sols establerts a una norma clara, la seva aplicació a la realitat del dia a dia és pràcticament inexistent.

A més a més, els arxius judicials deixen constància de les poques sentències emeses en aquest àmbit, on els drets laborals no arriben a ser llei. On la realitat l’abús, l’explotació i el treball en negre campen lliurement, aprofitant la situació de vulnerabilitat de les dones amb origen immigrant, culpables de ser dones, i d’origen immigrant.