Àlex Tisminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT
La indignació s’ha anat estenent als centres de treball alhora que es coneixia el redactat d’una de les darreres sentències del Tribunal Constitucional (nº118/2019, de 16 d’octubre de 2019). I alhora també sorgien mil i unes preguntes; em poden acomiadar només per estar malalt? És igual si és per un Accident de Treball? què pot fer el sindicat per evitar-ho?… Amb aquest article intentarem explicar els fonaments d’aquesta resolució judicial i respondre alguns d’aquests dubtes.
Acomiadament objectiu per faltes d’assistència a la feina, fins i tot justificades
La polèmica norma apareix recollida a l’actual redactat de l’article 52.d) de l’Estatut dels Treballadors, en el seu darrer redactat introduït per la Reforma Laboral de 2012, i indica que serà causa d’acomiadament objectiu (amb la indemnització de 20 dies per any treballat i un tope d’una anualitat)
“Per faltes d’assistència a la feina, fins i tot justificades, però intermitents, que arribin al vint per cent de les jornades hàbils en dos mesos consecutius sempre que el total de faltes d’assistència en els dotze mesos anteriors arribi al cinc per cent de les jornades hàbils, o el vint-i-cinc per cent en quatre mesos discontinus dins d’un període de dotze mesos“.
A efectes d’aquest càlcul, el mateix article exclou expressament (entre d’altres supòsits) del còmput les absències derivades d’accident de treball, les jornades de vaga, les que tinguin relació amb els supòsits d’embaràs, part i lactància, les que deriven de la necessitat de rebre tractament per un càncer o una altra malaltia greu, les vinculades amb els patiments físics o psicològics causats per situacions de violència de gènere, o les baixes mèdiques que tinguin una durada mínima de 20 dies (per tant una Incapacitat Temporal de més de 21 dies no computarà a efectes de l’aplicació d’aquest acomiadament «barat»).
Recordem que l’acomiadament objectiu és el més «barat» per l’empresari, i la seva indemnització és inferior a l’acomiadament improcedent (que no té causa).
Dubtes de la seva constitucionalitat
El redactat de la norma sembla clar, literal i sense possibles interpretacions, però la seva aplicació real als centres de treball representa un atac directe al dret dels treballadors, i des de diversos àmbits jurídics es va debatre si l’article vulnera drets fonamentals. El Jutjat Social 26 de Barcelona, es va trobar aplicant el citat article en el cas d’una treballadora acomiadada aplicant aquesta norma per patir una lumbàlgia severa que li va causar una situació d’Incapacitat Temporal de nou dies en dos mesos, i va elevar qüestió d’inconstitucionalitat al Tribunal Constitucional raonant que el redactat de l’article 52.d) suposava un element d’amenaça i coerció als treballadors, que es podien veure obligats a renunciar a la cura de la pròpia salut per por a perdre el lloc de feina amb una indemnització mínima. En aquest sentit, el jutjat 26 de Barcelona argumenta que el càlcul de l’absentisme hauria d’excloure els dies d’absència que tinguin origen en una situació de baixa mèdica degudament acreditada, ja que la no assistència a la feina és completament aliena a la voluntat del propi treballador, especialment en aquells casos en els quals es pateixi “una malaltia crònica de curs fluctuant” o que presenti manifestacions recurrents però episòdiques.
Una sentència qüestionada i qüestionable
El ple Tribunal Constitucional ha sentenciat el passat 16 d’octubre de 2019 -amb la veu discrepant de tres magistrats que han emès contundents vots particulars- que l’article 52.d) no vulnera cap principi constitucional. Ni el dret a la feina, ni a la integritat física de la classe treballadora ni, segons sembla, el dret a la protecció de la salut als centres de treball. Per contra, assenyala el Tribunal Constitucional que la norma serveix a un «objectiu legítim» com és el de combatre l’absentisme per, d’aquesta manera, protegir drets constitucionalment reconeguts com «la llibertat d’empresa i la productivitat» que, hem de suposar, els magistrats de Tribunal Constitucional consideren molt més rellevants i mereixedors de protecció que la integritat física dels treballadors.
Amb un redactat altament qüestionat socialment, considera el Tribunal Constitucional que la legislació s’erigeix en aquest punt en un instrument “adequat i proporcionat” per a la consecució de “l’objectiu legítim” de “preservar el dret a la llibertat d’empresa i la defensa de la productivitat“.
En un salt argumental vertiginós, l’alt tribunal espanyol argumenta que el fet que el redactat de l’article 52.d) ja exclogui del còmput determinades situacions (les ja citades) i prevegi una indemnització (encara que mínima) per a les persones que vegin extingida la seva relació laboral per acumulació d’absències suposa protecció «suficient» contra la possibilitat que les empreses facin un ús discriminatori d’aquesta via extintiva barata.
Resumint, el Tribunal Constitucional entén que la «llibertat d’empresa» i la sacrosanta «productivitat» permeten a l’empresari restriccions de drets als seus treballadors, alguns d’ells tant important com la pròpia integritat física.
Vots discrepants
Una prova més del controvertit criteri recollit en aquesta sentència és el fet que fins a tres els magistrats del Ple del Tribunal Constitucional van emetre vots particulars en oberta oposició al criteri majoritari. Concretament, els magistrats signats dels vots particulars han expressat la seva discrepància respecte la validesa en termes de constitucionalitat d’executar l’acomiadament d’un treballador fonamentant-se en la reiteració de les seves absències com a conseqüència, per exemple, de problemes de salut.
D’una manera o altra, tots els magistrats discrepants consideren que l’article 52.d) conculca el dret a la pròpia salut i suposa acceptar que l’incompliment de les obligacions contractuals per part del treballador que pugui derivar de causes no imputables al propi treballador es constitueix com a motiu d’acomiadament objectiu, la qual cosa contravé el principi que tota extinció ha de tenir “una causa justa“.
Particularment interessant resulta el vot particular de la magistrada María Luisa Balaguer que, a més de compartir aquests raonaments, afegeix a la seva valoració de la qüestió d’inconstitucionalitat un interessant element de discriminació per raó de gènere que fins ara no s’havia tingut en compte a l’ hora de valorar aquesta polèmica norma.
Efectivament, a l’Estat espanyol, les dones causen més processos d’incapacitat temporal que els homes. Al llarg d’aquest any, segons dades facilitades per les Mútues col·laboradores actualitzades a data d’agost de 2019, els dies de baixa causats per dones arriba a la xifra de 56.017.639 mentre que els que afecten homes se situen en 43.636.836. I també la durada mitjana i el nombre de processos d’incapacitat temporal per contingències comunes durant aquest període és més elevat pel que fa a les dones que als homes. Així, les dones han causat 1.485.052 incapacitats temporals amb una durada mitjana de 37,72 dies mentre que els homes han causat 1.289.145 amb una durada mitjana de 33,85 dies.
La magistrada María Luisa Balaguer considera que, darrera de l’aparença suposadament neutre de la norma, s’oculta una pràctica discriminatòria per raó de gènere ja que aquesta major incidència de la incapacitat temporal té origen en el sobreesforç que suposa per a la dona seguir portant el pes de la feina domèstica un cop finalitzada la seva jornada laboral així com la major prevalença entre elles de les afeccions de sistema múscul-esquelètic que són una de les principals causes de baixa mèdica.
A més a més, la magistrada adverteix que la norma no pren en consideració les diferents característiques fisiològiques d’homes i dones pel que fa, per exemple, “al malestar general que algunes dones pateixen mensualment o pels canvis provocats per la menopausa“.
Recursos a la jurisdicció europea
Un cop més, el marc regulador de les relacions laborals a l’Estat espanyol retorça els seus propis principis per donar cabuda a fórmules concebudes per ampliar les potestats de les empreses capitalistes, sense tenir en compte els drets fonamentals de la classe treballadora establerts a la seva pròpia Constitució, ni els determinats als Convenis Internacions i normatives europees. Resulta inadmissible que el Tribunal Constitucional, responsable màxim de la interpretació de la seva pròpia Constitució, ampliï d’una manera absolutament artificiosa els límits lògics de el dret a la llibertat d’empresa fins a eclipsar alguns dels drets essencials que, com és el cas de el dret a la pròpia salut o la integritat física.
No hi ha dubte que, més aviat que tard, aquests debats jurídics acabaran en recursos al Tribunal de Justícia de la Unió Europea perquè es pronunciï sobre la possible inadequació a la legislació comunitària i internacional d’una norma com l’espanyola que considera que la protecció de la “productivitat” pot passar per sobre del dret dels treballadors i treballadores a una cosa tan bàsica com descansar i restablir-se quan el seu estat de salut no els permet anar a la feina.
En tot cas, com sempre que s’ha trobat en situacions de regressió de drets laborals, la classe treballadora només compta amb la seva lluita per revertir-los. Els eterns recursos jurídics seguiran el seu tortuós i imprevisible camí, però una agressió tan radical als drets laborals només podrà ser realment vençuda des de l’acció sindical. Serà la pràctica del sindicalisme al carrer i als centres de treball l’única eina que podrà aturar aquesta infame norma que privilegia la sacrosanta propietat privada capitalista per sobre de la integritat i la salut de la classe treballadora.
